Сила «окремої думки»

Принциповою і глибинною виявилася дискусія на останній передачі у Шустера на телеканалі 3s.tv. Звичайно, дивилися її набагато менше людей, ніж це було раніше на загальнонаціональних каналах, проте зміст програми однозначно заслуговує на увагу. Тема — зміни до Конституції. У студії — кращі спеціалісти, зокрема і ті, хто писали Основний закон України — Віктор Шишкін, Сергій Головатий, Марина Ставнійчук. Погано лише те, що професійна дискусія почалася після 24.00, бо до цього час мали політики і їх театр популістичних заяв.

Показовим і сильним став батл двох відомих конституціоналістів — Шишкіна і Головатого. З останніх новин. Перший влітку минулого року був звільнений указом Петра Порошенка за... 15 днів до кінця свого терміну на посаді судді Конституційного Суду (2006—2015 рр.). У 2015 році також був членом конкурсної комісії з відбору кандидатів на зайняття адміністративних посад у Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі (за квотою парламенту). Другий є членом Конституційної комісії при Президентові України, а зовсім нещодавно — 2 лютого 2016 р. — указом Глави держави був призначений заступником члена Європейської Комісії «За демократію через право».

Віктор Шишкін виступає категорично проти внесення будь-яких змін до Основного закону поки Україна знаходиться в умовах воєнного стану. Сергій Головатий — вважає, що зміни потрібні (зокрема, в частині правосуддя), більш того, він переконаний, що вони стануть першим кроком до зміни юридичної системи. Градус батлу був дуже високим — це відчувалося як серед самих диспутантів, так і серед глядачів в студії, які реагували на сказане.

Під час одного з спорів, Сергій Головатий закинув Віктору Шишкіну, що його твердження про «умови воєнного стану — це приватна наукова думка, яка не відповідає положенням Конституції». «Тоді я задаю питання — чому моя приватна думка в моїй окремій думці 2010 року лягла в основу тієї постанови Верховної Ради, яка визнала зміни 2010-го такими, як конституційний переворот. Це також приватна думка, але чомусь вона стала державною».

Після передачі, думки щодо переможця в науковому протистоянні розділилися. Дискусія правоти тієї чи іншої сторони навіть продовжилася в інтернеті. Ми звернулися до Сергія Петровича та Віктора Івановича поділитися своїми враженнями від ефіру та ще раз спробувати переконати суспільство в своїй правоті, виклавши основні аргументи.

«ДЕРЖАВА МУСИТЬ ВИЖИВАТИ В БУДЬ-ЯКИХ УМОВАХ»

Сергій ГОЛОВАТИЙ, член Конституційної комісії, доктор юридичних наук, член-кореспондент Національної академії правничих наук:

— Це не була дискусія і я не мав можливості спростовувати юридично необґрунтовані речі, які виголошував Шишкін. Він з самого початку сказав, що це не реформа і порекомендував прочитати словник. Я так і зробив. Навіть у «Вікіпедії» реформа — це комплекс заходів, якими вводяться такі нові суспільні відносини, які не змінюють основ, але призводять до змін умов діяльності усіх або груп членів суспільства.

У правосудді вводяться нові умови, тому що старі вже себе вичерпали. 20 років у нас існує система, яка була запроваджена як пострадянська, ухвалена комуністами відповідно до їхніх тодішніх потреб, на чолі з олігархатом, який був при Кучмі. Хіба ми можемо жити із цією системою через 20 років?

У нас немає адвокатури за європейським взірцем, бо це має бути самоврядна професійна організація. У нас є установа, яка називається царським словом «прокуратура». У жодній європейській країні це не називається прокуратурою, це «public prosecution» — публічне звинувачення в кримінальному процесі. У нас немає професійних адвокатів, професійних прокурорів, професійних суддів, бо у нас немає професійних шкіл, де людина мала б юридичний диплом.

Усе, що існує, на сьогодні є негативним суспільним явищем, яке треба викорінити відповідно до поняття реформи. Ми мусимо запровадити нові умови діяльності законодавчим шляхом. Таким чином, ми закладаємо нову конституційну базу для того, щоб у майбутньому шляхом прийняття нових законів — про судоустрій, про статус судді, про адвокатуру, про прокуратуру, почати рухатися до нової якості інституцій юридичної системи.

Але цих формул, на жаль, не розуміють навіть 10 конституційних суддів, які виклали 10 окремих думок. Що тоді ми хочемо від звичайних адвокатів, які не мають належної фундаментальної підготовки у ділянці конституційного права чи юридичної системи, побудованої на верховенстві права? Я 20 років вивчаю, що таке верховенство права, причому не на працях Шишкіна, суддів Конституційного суду чи української Академії наук, а на базі західних шкіл — Єльського університету, Кембриджа, Франкфуртської юридичної школи, на базі документів Ради Європи, ЄС, Венеційської комісії.

Що ж до твердження Віктора Шишкіна про «умови воєнного стану», то це його приватна наукова думка, яка не відповідає положенням Конституції, які треба тлумачити системно. Він вириває цю фразу і тлумачить слово «умови» не в плані юридичної, а фактологічної матерії: якщо йдуть бойові дії та гинуть люди, то це умови воєнного стану. Але юрист може виходити лише з юридичної матерії, яка говорить про те, що умови воєнного стану — це наслідок не фактичних речей, а юридичних фактів. До умов воєнного стану приводить передовсім запровадження воєнного стану юридично — це видання указу Президентом. Але щоб юридично виник воєнний стан чи його умови, має відбутися ратифікація Верховної Ради. Якщо воєнний стан запроваджений за допомогою двох політичних інститутів, тоді виникає юридичний режим воєнного стану, який є тотожнім умовам воєнного стану юридично, а не фактологічно.

Віктор Іванович посилається на закони і говорить, що Президент мав все це зробити. Але він цього не зробив, тому у нас юридично не виникли умови воєнного стану. Попри те, що наявність війни, яка юридично є АТО, а не воєнним станом, як можна говорити, що ми не маємо права змінювати Конституцію?

Що ж до практичних питань. Якщо Росія ще 5—10 років вестиме війну і виснажуватиме нас, ми протягом цього часу не змінюватимемо стару систему та чекатимемо, доки Путін від нас відчепиться? Маючи потребу в реформуванні, невже ми чекатимемо, доки не згинемо? 42 мільйони українців живуть на територіях, де ні юридично, ні фактично немає воєнного стану — вони потребують нових інститутів та реформ, щоб забезпечити розвиток суспільству. Навіть владний трикутник президент-уряд-парламент є недосконалим через існування двох центрів прийняття рішень — це треба змінювати, інакше держава розвалиться. Тож невже слід чекати і не вирішувати ці проблеми, доки Путін не вийде з України? Та він ніколи й не вийде, тому, що нам робити з територією, яка знаходиться під юрисдикцією держави? Це вкладається в стратегічну мету Москви знищити Україну будь-якими засобами — шляхом агресії або внутрішнього розпаду. Держава мусить якось виживати в будь-яких умовах, реформуючись, змінюючи щось на краще та відкриваючи нові можливості, щоб отримати оптимізацію того, що є.

«РЕФОРМИ МОЖЛИВІ БЕЗ ЗМІНИ КОНСТИТУЦІЇ»

Віктор ШИШКІН, суддя Конституційного Суду України (2006—2015):

— Реформа передбачає створення нових органів із новими і значно відмінними функціями, кардинальну зміну чогось. Реформи — це не лише позитивні новації, це системні зміни.

Дані конституційні зміни у частині правосуддя — це не реформи, а узурпація права на захист лише адвокатурою. У нас і до цього існувала стаття, де було написано про те, що для надання юридичної допомоги тим, хто її потребує, діє адвокатура. Але тепер написали, що лише адвокатура має право здійснювати функції захисника. Невже це реформа? Візьмемо нещодавній приклад «справи Подольського-Гонгадзе», де я був представником потерпілого Олексія Подольського. Якщо б такі конституційні зміни були реалізовані, Подольський не мав би права залучати мене як свого представника, оскільки я не є адвокатом чи членом колегії адвокатів.

Окрім цього, Вища рада правосуддя замість Вищої ради юстиції — це реформа? Навіть поява конституційної скарги у новому проекті конституційних змін — це не реформа, оскільки громадяни мали право звертатися до Конституційного суду, але через призму тлумачення закону.

Це ж стосується і конституційних змін у частині децентралізації. Якщо взяти ст. 118 Конституції України, то там написано, що виконавча влада в районах і областях здійснюється головами державних адміністрацій. У конституційних змінах Порошенка написано те ж саме, але «голови державних адміністрацій» замінено на «префектів». Тож у чому реформа, якщо і там, і там — голова виконавчої влади.

Справжня реформа відбулась у 1996 році, коли було прийнято Конституцію України. Тоді з’явився Конституційний Суд, Вища рада юстиції, з’явилася європейська касація, апеляція.

Тезу про наявність «умов воєнного стану» розкривав у своїй окремій думці не лише я, а й судді КСУ Мельник та Сліденко. Є термін «введення воєнного стану» — це одноразовий акт, який здійснює Президент і потім його затверджує парламент. А є термін «умови воєнного стану». «Введення воєнного стану» та «умови воєнного стану» — це два різних юридичних формулювання. Умови воєнного стану — це не лише кроки Президента. Про їх наявність може говорити сукупність нормативних та законодавчих актів. В моїй окремій думці наведено більше 50 таких актів — Президента, Верховної Ради та Кабміну. В цій сукупності вбачається, що застосування цілого комплексу термінів, як «війна», «агресія», «військове вторгнення»», «бойові дії» — це умови воєнного стану. А наказ міністра оборони № 49 в розвиток однієї з постанов уряду щодо премій за підбитий танк, гелікоптер, «Град», знищення ДРГ — хіба це не підтверджує умови воєнного стану?

Про «умови воєнного стану» зобов’язаний говорити Конституційний суд — це не лише його право, а й обов’язок щодо охорони Конституції, який він не виконав.

Тож в цих умовах конституційні зміни можна проводити лише в крайньому випадку — коли суспільство не може жити на підставі минулого законодавства. Але в запропонованих конституційних змінах немає ніяких реформ. А так реформи можливі без зміни Конституції. Наприклад, законом про місцеве самоврядування можна звузити повноваження глави державної адміністрації та розширити повноваження місцевих органів влади.

Дані ж зміни приймаються, щоб, по-перше, прикрити «мінський договорняк». Все вищеописане — не для внутрішнього вжитку України, а більше для міжнародного. Цими змінами ми відбілюємо Путіна. А він отримає козирі для власного виправдання на міжнародній арені. Після цього Росію не можна назвати в Радбезі ООН агресором, оскільки ми самі не назвали її агресором, не ввели воєнний стан і прийняли конституційні зміни, які не можна приймати в умовах війни.