Президент ошибается...
Четыре аргумента, почему определение «незаконного обогащения», которое предлагает внести в Уголовный кодекс Петр Порошенко, приведет к злоупотреблениям
После принятия Конституционным судом Украины решения от 26 февраля 2019 года №1-/2019, которым признана неконституционной ст. 386-2 Уголовного кодекса Украины, возникла потребность в проектировании новой статьи в УК Украины об уголовной ответственности за «незаконное обогащение». При этом появились следующие проблемы, которые должны быть решены для обеспечения эффективного противодействия коррупции:
1) новая статья должна отвечать Конституции Украины;
2) в ней должны быть реализованы требования ст. 20 Конвенции ООН против коррупции;
3) она должна быть сформулирована таким образом, чтобы не возникало проблем при ее применении в уголовном судопроизводстве в соответствии с положениями действующего Уголовного процессуального кодекса Украины;
4) новая статья должна быть сформулирована таким образом, чтобы лица, совершившие действия, в результате которых они незаконно обогатились до вступления в силу этой статьи, не могли избежать уголовной ответственности, ссылаясь на ч. 2 ст. 5 УК, согласно которой закон об уголовной ответственности, устанавливающий преступность деяния, не имеет обратного действия во времени.
Сейчас уже предложен целый ряд законопроектов по этому вопросу. Одним из них является проект Закона Украины «О внесении изменений в Уголовный и Уголовный процессуальный кодексы Украины по поводу ответственности за незаконное обогащение», поданный в Верховную Раду Президентом Украины (реестр. №10110 от 28.02.2019 г.).
В этом законопроекте, в частности, предлагается дополнить Уголовный кодекс Украины статьей 368-5, часть 1 которой изложена в следующей редакции:
«Статья 368-5. Незаконное обогащение
1. Приобретение лицом, уполномоченным на выполнение функций государства или местного самоуправления, в собственность активов в значительном размере без законных на то оснований при отсутствии признаков злоупотребления властью или служебным положением или признаков принятия предложения, обещания или получения неправомерной выгоды служебным лицом, а так же передача им таких активов любому другому лицу — караются...».
Однако, исходя из критического анализа «президентского» проекта ст. 368-5 к Уголовному кодексу Украины, представленного в следующих комментариях, новую статью можно сформулировать иным образом. Итак:
Комментарий 1:
Термин «приобретение» в контексте данной редакции может объясняться как одноразовый акт, являющийся законченным с момента, когда лицо приобрело (получило, обрело и тому подобное) в «собственность активы в значительном размере без законных на то оснований». Использование этого термина в ст. 368-5 УК обязывает суд устанавливать момент окончания преступления «незаконного обогащения». Если деяние, которое определяется как «приобретение», закончено до вступления в силу ст. 368-5 УК, то в соответствии со ст. 4 Уголовного кодекса Украины оно не подпадет под действие этой статьи. Согласно ч. 2 ст. 5 УК закон об уголовной ответственности, который устанавливает преступность деяния, не имеет обратного действия во времени.
Таким образом, применение термина «приобретение» в законопроекте, поданном Президентом, приводит к тому, что весь массив совершенных до вступления в силу новой статьи 368-5 УК деяний, которые являются «приобретением в собственность активов в значительном размере без законных на то оснований», то есть «незаконным обогащением», остается за пределами действия этой статьи, а лица, совершившие эти деяния, избегают уголовной ответственности. Очевидно, это не отвечает принципу социальной справедливости, принципу верховенства права и сущности правового государства.
Выход из этой ситуации заключается в том, чтобы сформулировать диспозицию ст. 368-5 УК так, чтобы «незаконное обогащение» определялось как продолжающееся преступление, которое может длиться и на время вступления в силу новой статьей 368-5 УК. Такое определение может быть достигнуто, если «незаконное обогащение» определять как «владение, пользование, распоряжение значительными активами, которые человек не мог приобрести законным способом». При таком определении новая ст. 368-5 УК будет применяться по правилам продолжающегося преступления к тем лицам, которые на время вступления в силу статьи 368-5 УК будут «владеть, пользоваться, распоряжаться значительными активами, которые эти лица не могли приобрести законным способом», независимо от того, когда эти активы были приобретены — до вступления в силу новой ст. 368-5 УК или после. Если человек на момент вступления в силу новой статьи 368-5 УК «владеет, пользуется, распоряжается значительными активами, которые этот человек не мог приобрести законным способом», то он по правилам ответственности за продолжающееся преступление подлежит ответственности по этой статье, независимо от того, когда он «приобрел» эти активы.
Комментарий 2:
Понятие «незаконное обогащение» не может объясняться только как «приобретение в собственность активов без законных на то оснований». Это «приобретение» является актом, в результате которого у человека возникает возможность владеть, пользоваться и распоряжаться приобретенными активами. «Незаконное обогащение» фактически проявляется именно во владении, пользовании, распоряжении активами, которые человек не мог приобрести законным способом.
Комментарий 3:
Доказать «приобретение в собственность активов без законных на то оснований», что сформулировано в законопроекте, поданном Президентом, — это, собственно говоря, следует доказать, как фактически было совершено само деяние, которое должно квалифицироваться как «приобретение», и в частности вложить его признаки в понятие состава преступления, как того требует Уголовный кодекс и Уголовный процессуальный кодекс Украины. Это создает проблему для практики применения ст.368-5 УК в «президентской» редакции. Поэтому целесообразно сформулировать диспозицию этой статьи так, чтобы доказывать нужно было наличие «владения, пользования, распоряжения активами в значительном размере, которые лицо не могло приобрести законным способом». Такая формула для доказывания является практически осуществимой.
Комментарий 4:
В предложенной Президентом Украины редакции диспозиции статьи 368-5 УК используется словосочетание «без законных на то оснований». Это словосочетание в данном контексте открывает возможность для злоупотреблений в виде создания лицами, которые незаконно обогатились или намерены незаконно обогатиться, фиктивных «законных оснований» для легализации «незаконного обогащения», в частности путем осуществления соответствующих финансовых операций или правовых действий.
Таким образом, благодаря употреблению в редакции ст.368-5 УК словосочетания «без законных на то оснований» создается условие, которое может быть использовано для избежания уголовной ответственности за «незаконное обогащение».
Если обобщить изложенные в этих комментариях критические замечания, то можно сформулировать следующее определение «незаконного обогащения» в новой ст.368-5 Уголовного кодекса Украины:
«Ст. 368-5. Незаконное обогащение,
совершаемое лицом, уполномоченным на выполнение функций государства или местного самоуправления, владения, пользования или распоряжения активами в значительных размерах, которые человек не мог приобрести законным способом, а также владение, пользование или распоряжение такими активами, легализованное путем финансовых операций или правовых действий для сокрытия незаконного обогащения, — карается...».
Такая формулировка ст. 368-5 УК Украины может быть использована для разработки новой редакции этой статьи в законотворческом процессе, при которой никто из незаконно обогащенных должностных лиц не сможет избежать уголовной ответственности.
В соответствии с указанной формулировкой, лица, которые до вступления в силу новой статьи 368-5 УК совершили действия, в результате которых они незаконно обогатились, подвергаются ответственности по этой статье, если они на момент вступления ею в действие «владеют, пользуются, распоряжаются значительными активами, которые они не могли приобрести законным способом».
Эта формулировка является адаптацией для условий Украины положений ст. 20 Конвенции ООН против коррупции. Она не противоречит положениям Конституции Украины и согласовывается с нормами действующего уголовного и уголовно-процессуального законодательства Украины.
Александр КОСТЕНКО, заведующий отделом проблем криминального права, криминологии и судоустройства Института государства и права им. В.М.Корецкого НАН Украины, доктор юридических наук, профессор
